เลิกจ้างพนักงานทดลองงาน นายจ้างต้องบอกล่วงหน้าไหม ต้องจ่ายค่าชดเชยหรือไม่? คู่มือ 119 วันตามกฎหมายแรงงาน

ความเชื่อที่พบบ่อยในฝ่ายบุคคลคือ “ทดลองงาน 119 วัน แล้วให้ออกได้เลยโดยไม่ต้องจ่ายอะไร” ความเชื่อนี้ถูกเพียงครึ่งเดียว ตัวเลข 119 วันช่วยเรื่องค่าชดเชยได้จริง แต่ไม่ได้ยกเว้นหน้าที่บอกกล่าวล่วงหน้า และไม่ได้ทำให้นายจ้างพ้นจากคดีเลิกจ้างไม่เป็นธรรม ถ้าการประเมินไม่มีหลักเกณฑ์

บทความนี้อธิบายสำหรับนายจ้างว่า กฎหมายกำหนดเรื่องทดลองงานไว้อย่างไร ต้องนับวันอย่างไร ต้องบอกล่วงหน้าเมื่อไร ควรประเมินอย่างไร และต้องเก็บเอกสารอะไรไว้

กฎหมายกำหนดระยะเวลาทดลองงานไว้หรือไม่

ไม่ได้กำหนด พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงานไม่ได้บังคับว่าการทดลองงานต้องนานเท่าใด นายจ้างกับลูกจ้างตกลงกันได้ แต่กฎหมายกำหนดผลไว้ 2 เรื่องที่นายจ้างต้องรู้

1. สัญญาทดลองงานเป็นสัญญาที่ไม่มีกำหนดระยะเวลา (มาตรา 17 วรรคสอง) แม้สัญญาเขียนว่า “ทดลองงาน 90 วัน” ก็ไม่ได้สิ้นสุดเองเมื่อครบ 90 วัน ถ้านายจ้างจะให้ออกต้องบอกเลิกตามมาตรา 17
2. อายุงานนับตั้งแต่วันแรกที่เข้าทำงาน รวมช่วงทดลองงาน ถ้าครบ 120 วัน ลูกจ้างมีสิทธิได้ค่าชดเชยเมื่อถูกเลิกจ้าง (มาตรา 118 (1)) ตามฎีกาที่ 5131/2550

เหตุที่สถานประกอบการนิยมกำหนดทดลองงานไม่เกิน 119 วัน ก็เพราะเกณฑ์ค่าชดเชยเริ่มที่ 120 วันนั่นเอง

ฎีกาที่นายจ้างต้องรู้เรื่องเลิกจ้างระหว่างทดลองงาน

ฎีกาที่ 6238/2545: ไม่ผ่านทดลองงาน ก็ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า

นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างระหว่างทดลองงาน (ไม่เกิน 120 วัน) เพราะผลงานไม่เป็นที่พอใจ โดยไม่บอกกล่าวล่วงหน้าเป็นหนังสือ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าการทดลองงานลักษณะนี้เป็นสัญญาจ้างที่ไม่แน่นอนว่าจะสิ้นสุดเมื่อใด จึงเป็นสัญญาที่ไม่มีกำหนดระยะเวลา นายจ้างต้องจ่ายค่าจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า

ฎีกาที่ 5131/2550: ขยายทดลองงานจนเกิน 120 วัน ต้องจ่ายค่าชดเชย

นายจ้างขยายเวลาทดลองงานออกไปโดยไม่กำหนดวันสิ้นสุดใหม่ แล้วเลิกจ้างเพราะคะแนนประเมินต่ำ (11 จาก 35 คะแนน) ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มาตรา 17 วรรคสองไม่มีข้อยกเว้นให้การเลิกจ้างระหว่างทดลองงานไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า และมาตรา 118 ก็ไม่ได้ยกเว้นค่าชดเชยให้ลูกจ้างทดลองงาน อายุงานนับตั้งแต่วันเข้าทำงาน เมื่อลูกจ้างทำงานเกิน 120 วัน และหนังสือเลิกจ้างไม่ได้ระบุเหตุตามมาตรา 119 นายจ้างต้องจ่ายค่าชดเชยไม่น้อยกว่าค่าจ้าง 30 วัน

บทเรียน: การ “ขยายทดลองงาน” ไม่ได้ทำให้ลูกจ้างยังเป็นพนักงานทดลองงานในสายตากฎหมาย อายุงานยังเดินต่อทุกวัน

ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าอย่างไร

มาตรา 17 วรรคสองกำหนดว่า การบอกเลิกสัญญาที่ไม่มีกำหนดระยะเวลา ต้องบอกล่วงหน้าเป็นหนังสือ ในเมื่อถึงหรือก่อนจะถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวหนึ่งคราวใด เพื่อให้มีผลเลิกสัญญาเมื่อถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไป แต่ไม่จำเป็นต้องบอกล่วงหน้าเกิน 3 เดือน

ตัวอย่าง: บริษัทจ่ายเงินเดือนทุกวันสิ้นเดือน ถ้าต้องการให้สัญญาสิ้นสุดวันที่ 31 พฤษภาคม ต้องส่งหนังสือบอกเลิกให้ลูกจ้างภายในวันที่ 30 เมษายน ถ้าส่งวันที่ 1 พฤษภาคม สัญญาจะสิ้นสุดวันที่ 30 มิถุนายน

ถ้านายจ้างต้องการให้ลูกจ้างออกทันที ทำได้ตามมาตรา 17 วรรคสาม โดยจ่ายค่าจ้างเท่าจำนวนที่ต้องจ่ายจนถึงวันที่การเลิกสัญญามีผล ถ้าบอกเลิกโดยไม่บอกกล่าวล่วงหน้า ต้องจ่ายเงินจำนวนนี้ในวันที่ให้ลูกจ้างออก ตามมาตรา 17/1

ข้อยกเว้น: ถ้าลูกจ้างทดลองงานกระทำผิดตามมาตรา 119 เช่น ทุจริต หรือขาดงาน 3 วันทำงานติดต่อกันโดยไม่มีเหตุอันสมควร นายจ้างเลิกจ้างได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าและไม่ต้องจ่ายค่าชดเชย (มาตรา 17 วรรคสี่) แต่ต้องระบุเหตุไว้ในหนังสือเลิกจ้าง อ่านรายละเอียดในบทความเรื่องเลิกจ้างโดยไม่จ่ายค่าชดเชยตามมาตรา 119

วิธีนับวันไม่ให้พลาดเกณฑ์ 120 วัน

1. นับวันที่ 1 ตั้งแต่วันแรกที่ลูกจ้างเริ่มทำงาน และนับวันหยุดรวมด้วย เพราะเป็นการนับระยะเวลาการทำงานติดต่อกัน ไม่ใช่นับเฉพาะวันที่มาทำงาน
2. ดูว่าวันที่สัญญาสิ้นสุดจริงตามหนังสือบอกเลิกตรงกับวันที่เท่าไรของการทำงาน ถ้าระยะเวลาบอกกล่าวล่วงหน้าทำให้วันสิ้นสุดเลยวันที่ 120 ไป ความเสี่ยงที่ต้องจ่ายค่าชดเชยจะเกิดขึ้น
3. ถ้าเวลาไม่พอ ให้ใช้มาตรา 17 วรรคสาม คือจ่ายค่าจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้าแล้วให้ออกทันที
4. กำหนดวันประเมินผลไว้ล่วงหน้าในปฏิทิน เช่น ประเมินรอบแรกวันที่ 45 และรอบสุดท้ายไม่เกินวันที่ 75 เพื่อให้มีเวลาบอกกล่าวล่วงหน้าเหลือพอ

การนับวันในกรณีที่ใกล้เส้น 120 วันมาก ควรตรวจกับทนายหรือผู้เชี่ยวชาญด้านแรงงานก่อน เพราะต่างกันเพียงวันเดียวก็มีผลต่อค่าชดเชย

ไม่ผ่านทดลองงาน แต่ลูกจ้างฟ้องว่าเลิกจ้างไม่เป็นธรรม

แม้นายจ้างจ่ายเงินครบตามมาตรา 17 และ 118 แล้ว ลูกจ้างยังฟ้องค่าเสียหายฐานเลิกจ้างไม่เป็นธรรมตามมาตรา 49 พ.ร.บ.จัดตั้งศาลแรงงานฯ ได้ ศาลจะดูว่านายจ้างมีเหตุอันสมควรหรือไม่ การประเมินที่ไม่มีหลักเกณฑ์ หรือเกณฑ์ที่ลูกจ้างไม่เคยรู้มาก่อน ทำให้นายจ้างพิสูจน์ได้ยาก (ดูเพิ่มเรื่องนายจ้างสู้คดีเลิกจ้างไม่เป็นธรรม)

สิ่งที่ช่วยให้การไม่ผ่านทดลองงานเป็นเหตุอันสมควร

• คำบรรยายลักษณะงานและเป้าหมายที่ลูกจ้างลงชื่อรับทราบตั้งแต่วันแรก
• แบบประเมินที่มีหัวข้อและคะแนนชัดเจน ใช้แบบเดียวกันกับพนักงานทุกคนในตำแหน่งนั้น
• ผลประเมินอย่างน้อย 2 รอบ พร้อมความเห็นของหัวหน้างาน
• บันทึกว่าได้แจ้งข้อบกพร่องและให้โอกาสปรับปรุงแล้ว
• เหตุผลในหนังสือเลิกจ้างตรงกับผลประเมิน

ในฎีกาที่ 4630/2565 ซึ่งเป็นคดีลูกจ้างทั่วไป ศาลเห็นว่าการเลิกจ้างลูกจ้างที่ผลงานไม่ดี หลังได้รับหนังสือเตือนและได้รับโอกาสปรับปรุงแล้ว มีเหตุอันสมควร หลักเดียวกันนี้นำมาใช้กับการประเมินทดลองงานได้

เอกสารที่นายจ้างควรมีสำหรับพนักงานทดลองงาน

ช่วงเวลา	เอกสาร
วันเริ่มงาน	สัญญาจ้างที่ระบุวันเริ่มงาน ค่าจ้าง วันจ่ายค่าจ้าง และการทดลองงาน คำบรรยายลักษณะงาน เป้าหมายงาน และหลักเกณฑ์ประเมินที่ลูกจ้างลงชื่อรับทราบ
ระหว่างทดลองงาน	แบบประเมินรอบที่ 1 และ 2 บันทึกการให้คำแนะนำ หนังสือเตือน (ถ้ามี) บันทึกเวลาทำงาน
เมื่อตัดสินใจไม่ให้ผ่าน	หนังสือบอกเลิกสัญญาจ้างที่ระบุวันมีผลและเหตุผล หลักฐานการส่งมอบ
หลังเลิกจ้าง	หลักฐานการจ่ายค่าจ้าง ค่าจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า (ถ้ามี) และค่าชดเชย (ถ้าครบ 120 วัน) การแจ้งออกจากประกันสังคม และหนังสือรับรองการทำงาน

สิ่งที่ไม่ควรทำ

• เขียนในสัญญาว่า “บริษัทเลิกจ้างระหว่างทดลองงานได้ทันทีโดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า” ข้อสัญญานี้ไม่ทำให้นายจ้างพ้นหน้าที่ตามมาตรา 17 เพราะศาลฎีกาวินิจฉัยว่ามาตรา 17 ไม่มีข้อยกเว้นสำหรับลูกจ้างทดลองงาน (ฎีกาที่ 5131/2550)
• ขยายทดลองงานโดยไม่มีกำหนดวันสิ้นสุด แล้วคิดว่ายังไม่ต้องจ่ายค่าชดเชย
• บอกเลิกด้วยวาจาหรือข้อความแชตสั้น ๆ โดยไม่มีหนังสือ
• ให้ลูกจ้างเขียนใบลาออกแทนการบอกว่าไม่ผ่านทดลองงาน การบังคับให้เขียนใบลาออกถือเป็นการเลิกจ้าง (คำพิพากษาศาลอุทธรณ์คดีชำนัญพิเศษที่ 841/2562)
• ทำสัญญาจ้างแบบมีกำหนดระยะเวลาเพื่อเลี่ยงค่าชดเชย ทั้งที่ไม่ใช่งานโครงการ งานตามฤดูกาล หรืองานครั้งคราวตามมาตรา 118 วรรคท้าย

คำถามที่นายจ้างถามบ่อย

สรุปสำหรับนายจ้าง

นายจ้างให้พนักงานทดลองงานออกได้ แต่ต้องทำ 3 อย่างให้ครบ คือ บอกกล่าวล่วงหน้าเป็นหนังสือ หรือจ่ายค่าจ้างแทน นับวันให้ชัดว่าถึง 120 วันหรือไม่ และมีหลักฐานการประเมินที่เป็นธรรม ถ้าทำครบ ความเสี่ยงที่จะถูกเรียกเงินเพิ่มหรือถูกฟ้องเลิกจ้างไม่เป็นธรรมจะลดลงมาก

แหล่งอ้างอิง

• พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 และที่แก้ไขเพิ่มเติม มาตรา 17, 17/1, 118, 119 (หมวด 1 บททั่วไป, หมวด 11 ค่าชดเชย)
• พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 49
• คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6238/2545, 5131/2550, 4630/2565 และคำพิพากษาศาลอุทธรณ์คดีชำนัญพิเศษที่ 841/2562 ตรวจฉบับเต็มได้ที่ deka.supremecourt.or.th

บทความนี้เป็นข้อมูลกฎหมายทั่วไป ผลของแต่ละเรื่องขึ้นกับข้อเท็จจริงและเอกสารของกิจการนั้น ปรับปรุงล่าสุดเดือนพฤศจิกายน 2569

บทความนี้เป็นความรู้กฎหมายทั่วไป ไม่ใช่คำปรึกษาสำหรับคดีใดคดีหนึ่ง ผลของแต่ละเรื่องขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงและเอกสาร ควรปรึกษาทนายความก่อนตัดสินใจ